


| 两性关系和女权主义法学 |
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| 2008-01-30 | |
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北大法律周刊 2000年第3卷第1期 总29期 专 题 版 【两性关系和女权主义法学】 主持人: 报告人: 参评人: 马忆南教授 郑戈讲师 时间:4月5日(星期三)下午2:30-4:30 地点:北大法学楼5127会议室 贺:今天讨论的主题是女权主义法学。人类的一半是女性,但法律主流的声音是男士发出的。所以今天来探讨女性主义法学,是很有意义的一件事。好,让我们来听一听 陈: 两性关系是时代发展的主流之一,是高品质的快乐生活的保证;研究这一主题很有意义。两性关系与法律这一问题的第一个重点,就是两性关系在法律中的地位与位置;而要了解这一点,先要知道法律体系是如何建构的。 法学怎样看待法律与生命的关系?不同时代法律追求的目标不同,法学的建构也不同;今天这个题目的研究成果在继受德国法传统的法学教育体制里就不会被容纳,因为传统民法并没有处理这个问题。中国大陆与两性关系有关的法律规定,散见于《婚姻家庭法》、《刑法》和《户籍登记条例》中,可见两性关系并没有被广泛地思考,只被放在以婚姻家庭为中心的法律关系里调整。德国把婚姻关系归属为私人关系,纳入民法之中,这值得深入研究,因为它不仅限于私人关系,还是贯彻国家婚姻政策的法律关系之一。还有,要不要把继承法纳入民法,也值得思考。因为继承法实质上是国家与人民争财产的法律。比如说,按大陆和台湾现行法律,我们都不能继承姑姑或叔叔的遗产,除非是立嗣或过继。如果死者没有亲缘关系较近的亲属,国家就会拿去他(她)的遗产;而西方则是一切亲属均有可能成为继承人。 为什么要探讨两性关系?这与世界女权运动的发展有关。二、三十年前,台大文学院的老师就开始介绍女性主义思潮文学作品,但直到现在,女性主义者仍不受传统社会的欢迎。比如说,如果有人知道我是一个女性主义者,往往会在心里打个问号:“这个人有什么问题?还是少惹她为妙”。当然,少惹我是对的喔(大笑)。十年前,台湾大学人口研究中心才成立“妇女研究室”…… 马:北大则是放在历史系“女性史”专业中。 陈:妇女研究不同于性别研究,因为后者未必研究妇女的处境,以及对这种处境的批判和改善。女性主义有各种不同的流派。我对这个问题的思考,不是源于法学的演变,而是因为偶然地被邀请开一门两性关系的课程。目前,它是台湾的大学中最热门的课程之一,是通试教育课程,很受学生欢迎。 我认为两性关系课程是一个最初步的女性主义法学课程,两性关系法包括五项内容(一年前我只把它分为三项)。 第一,传统的婚姻家庭法。法律所规范的,是以完整的婚姻为存在基础的家庭,即一男一女结合,生出孩子。这样的法律并不思考非婚生子女、人工生殖的子女的法律地位,而是比照正常情况来确定。1998年《德国民法典》尝试打破这个传统。不再区分为两个不同的领域来进行法律调整。 第二,与性有关的法律。 第三,与生育有关的法律。这是西方女性主义者最关心的领域;比如堕胎问题涉及生命权与妇女堕胎权的冲突,但在东方文化背景中却被淡化了。这一部分还包括与基因科技相关的法规。 第四,与工作平等有关的法律。包括(1)聘用、升迁、受训、薪俸方面的平等;(2)工作场所性骚扰、性侵犯两方面的问题。美国目前已发展到如果老板不能为雇员提供免受性骚扰的工作环境,老板也要受罚;而台湾11年前就有的《两性平等工作法》草案却一直未被通过。这其中的关键问题是:雇主对两性工作平等的实现承担多大的责任?因怀孕而影响工作的不利益由谁承担?随私营企业的增多,产假费用的承担在大陆也开始成为一个社会问题。过去,社会对女人的处境是视而不见的,所谓“看得见的女人,看不见的贫困”,据统计,女人所有的财产份额只占全球财产总额的1%以下;虽然女人们常常穿得很好,但她们并不富裕。 第五,与社会生活参与有关的法律,这里的“参与”主要指政治参与,妇女在社会中有没有自由流动的空间。比如说,晚十点之后独自在荒郊野外行走的人中间,男女比例是大不一样的。听了这个例子,我的一位台湾男学生说:“老师,我们也害怕呀!”但问题在于“怕的是什么”。男性往往只害怕财物或健康权利受损,但女性还害怕遭到性侵害。因此,我们不得不深入思考:女性在社会中生活中有多少自由? 两性关系与法律的另一个重点是:法律如何规范法律中的夫妻、男女关系。在德国法的体系里,这一关系包括身份和财产关系两部分。台湾是一个私有财产制比较发达的资本主义社会,婚姻关系已经脱离了传统的“夫妻一体”,走向夫妻事实上个别发展的制度;原先“亲属编”的规定已远远不够用了。台湾现行的婚姻财产制是“婚后联合财产制”,婚后财产归各自所有,但法定的管理者是丈夫。如果让太太管理,应订立书面契约并进行登记,以对抗第三人,否则,太太只是会计,不是管家。妇女对这一规定很不满,我们提出的两个修改方向都没能被立法院通过。这两个方向,一个是共同财产制;另一个是分别财产制,或叫“所得分配制”或“所得共同制”,也即,若婚后财产增加,有贡献的一方有权要求参与分配。但具体操作起来很难。德国立法已细致到规定家俱如何划分的地步,东方国家和地区几乎都没能做到这一点。还有离婚时,父母相对于其共生子女的地位的问题。台湾1996年以前是父权优先,大陆呢? 马:双方地位是平等的。有了争议要先协商,协商不成再由法院来判定孩子的归属。 陈:那么,法院依据什么标准来判仍是一个问题。德国采用抓阉的办法来解决双方争夺孩子监护权的问题;用这样一种不可控制的行为来降低性的意义。法律事实上是人为设计的规定,制定者的欲望通过立法这一程序表达出来。在传统社会里,法律明确宣告了男尊女卑,并形成了一套理论体系作为支持,现代意义的平等在传统法律中是不存在的。其实,从“生命”的角度来看两性关系与法律是很贴切的,但我还是从“人的平等”出发,来研究两性关系与法律的现有问题及未来发展的趋势。 贺:实际上,两性关系与法律这个话题能真正地触动人们心中最敏感的神经,它体现了激情与理性的结合。下面,就请 马:很高兴今天能够聆听 今天的主题与生命和哲学相关,有深度也有厚度。以前研究法律缺乏“性别”这一视角,现在,女性主义法学思潮为我们打开了一个新视角;多视角才能更好地理解、把握法律。 我觉得女性主义法学研究的特点之一,就是需要姐妹情谊。它是一门孤独的学问,有孤独的学者和孤独的学生,所以需要精神上的支持和学术上的沟通。我希望今后有更多的机会与 贺: 陈:因为男性看不到女性的问题,所以才不了解。女性主义法学研究重点的实质是妇女的人权问题,而作为一名人权斗士,是不会因为个人生命中的经验而放弃斗争的。当然也有一些男性是因为遭到女性主义者的攻击而不敢再涉足。其实,这种攻击不是故意的,只是出于敏感,因为我们很容易看到男性发言的背后所隐藏的父权社会的阴影。我想问大家,你们是否认为女性主义者失去了一些女性的特质?女性主义者所追求的平等不是大家都平等为男性;男女有什么不同呢?是力量吗?可是在现代社会里,力量的差异并不具有太大意义…… 贺:除了在家庭暴力方面(大笑) 陈:我们要探寻的是,什么样的男女差异在今天的社会里是有法律意义的。在清朝,如果被调戏的良家妇女事后自杀,调戏者要被判刑,可见,这种男女差异是有法律意义的;但在德国法体系里,却强调性骚扰等行为与妇女自杀有无直接的因果关系,若没有直接因果关系,骚扰者为何要对自杀负责?在这里,男女差异只有道德意义。中国现行立法也采取了这一思路,如台湾《性侵害犯罪防治法》针对被强暴妇女自杀的现象,保障了受害女性的权益。 那:可见,一百年来,中国的法律发生了很大的变化。 贺:好,评论就到这里,下面进行讨论。我希望发言的不只是女同学,而沉默的另一半只是在愤愤不平地沉默(笑)。 ♀忠实(诚)义务 ?:在中国修改《婚姻法》的讨论中,有人提出夫妻双方互负忠诚义务,一方可向违反此义务的另一方要求精神损害赔偿,您觉得这种义务合理吗? 贺:究竟是忠实义务还是忠诚义务?忠实指的是即使有了婚外恋,也要如实告诉配偶;忠诚则要求根本不能有婚外恋(大笑)。这就像过去整理档案时“历史清楚”与“历史清白”的区别一样,差异很大。 马:民政部提出的修改草案中第39条的确把一方违反忠实义务作为离婚事由之一,并可要求精神损害赔偿,无过错的一方甚至可以请求公安机关排除“妨害”。但这一提法后来被否定了。2000年第1期《民主与法制》上登载的专家建议稿才有讨论价值。现行《婚姻家庭法》总则部分宣言式的条文暗含有要求双方互负忠实义务的意味,离婚一方可以请求有过错一方进行损害赔偿。 ?:听说最近最高法院正在草拟一个司法解释,改变现行《婚姻家庭法》对精神损害赔偿的规定? 马:我没有听到过这类说法。就算这是事实,最高法院的行为也是越权行为。 陈:法律规范涉及忠诚义务的情况有三种形式,即刑法、民法和婚姻家庭法。德国在1976年删去了刑法这一规范方式,婚姻家庭法规定的离婚原则是“破裂主义”,即双方分居时间达到法定期限就可以离婚。这一原则在实践中很难操作和执行。如何证明一方有婚外性行为呢?在古代,只要在女性屋里聊天,就可能被视为通奸;现在在什么情境下可以认定婚外性行为已经发生了呢?我认为在中国历史文化传统背景下,忠诚义务可能被不同领域规范,但不可能被完全保证实现。 ♂婚内强奸 贺:我有这样一个困惑:一方面,我们要求忠诚义务,它包含着同居义务;另一方面,我们又反对婚内强奸。结果就出现了维持无性婚姻的可能性。 马:婚内强奸是女性主义法学最关心的问题之一。其他一些国家对同居义务有豁免的规定,比如说不洁净,一方生理状况不适于性行为等;但中国缺少这种规定。至于丈夫能否成为强奸罪的主体…… 贺:如果按女性主义法学的立场,应该是“丈夫或妻子”能否成为强奸罪主体吧?(大笑) 马:过去,对强奸定罪的依据,是因为它侵犯了女人所隶属的男性--丈夫或父亲的积极权益,后来,依据又变成“强奸妨害社会风化”。这样一来,婚内强奸因为与社会风化无关而变得“无罪”了。女性主义法学要求为婚内强奸定罪。首先,强奸所侵犯的利益,除社会秩序外,更重要的是性权利和尊严,因此,婚内婚外的强制性性行为在本质上都是一样的。还有,把强奸既遂与未遂相区分,并且做出量刑不同的规定也是不合理的,无论是否既遂,都是对性尊严的侵害,对心理的侵害也是一样的。 陈:1995年英国判例改变了传统观点,认为婚内强奸罪是成立的,但不是每一个国家都有这样的观点,这取决于双方是否互负同居义务。德国法律认为同居不是义务,因此不可能强制对方发生性行为;双方分居,只能离婚。东方国家中无性婚姻的比例很高,若规定分居成为离婚理由,那么后果是很严重的。去年台湾《刑法》修改的一个重点是把“强暴罪”从“妨害风化罪”一章移到“妨害性事权”一章,在我看来,这一位置上的变动实质是宣示了,婚内强奸问题在台湾已被解决:只要妨害了他人的性自主权,当然就要受法律制裁。 ♀平等与自由 ?:司法介入两性关系的界限在哪儿? 陈:“法律面前人人平等”是一项宪法原则,因此,我选择“平等与自由”作为回答的思考点。“人的权利能力不被抛弃”,这个原则是国家介入的程度。但现在这样讲是比较抽象的,要在具体的案件中仔细衡量,每隔几年用实践来检验立法;目前我不敢说介入的界限在哪里,因为现实中的情况是复杂的。我同意男性也可能成为性侵犯的受害人,但发现他们好象对现状挺满意的,因为他们从未要求改变法律。在符合宪政的立场中思考两性关系,其实质是男女都有机会发展自我,这充满了趣味、挑战和和谐。有的同学说,自从有了女权主义这一观点后,两性关系就再也不和谐了。但是,要达到和谐,肯定要通过斗争;我们必须放弃男性中心的法律观。 郑:我觉得女权运动更重要的发展方向,应该是要求法律承认并重视男女差异,从而要求同样的发展机会,你认为呢? 陈: ♂贞操义务 ?:我认为法律不能调整两性关系。我赞 陈:身为今天的主报告人,我必须感谢您的发言。但违约和侵权责任将如何承担,用金钱赔偿吗?那么,是不是在赔偿清楚之后,婚姻这个契约就仍然可以存在,以后每违约一次罚一次钱就可以了?(大笑)再有,婚外恋双方进行的是同一行为,却引起了性质不同的法律责任,这在法律上如何解决?我觉得对感情受伤的损害赔偿,目前无法操作,将来也许是可能的。 贺:我希望给女同学一些发言的机会。我们的课堂往往因为有了女同学而气氛活跃。 ♀女性取悦男性 ?女性主义流派是不是认为女性取悦男性是可耻的,正是女性没有独立意识的表现? 陈:女性主义流派很多,不是每一派都认为女性取悦男性是应遭贬斥的。但是,你不可能取悦所有人。只有先有独立的自我,才可以去取悦对方。我们常常忘了自我的需求是什么,相反,总是根据别人的需求来安排自我行为。为什么有的人会取悦别人?是生物层面的原因,还是有社会建构的一面?整个人类的两性关系其实正开始被思考和研究,它需要男性的参与。女性主义者也要研究男性与男性的关系;他们对女性的评价态度会影响到个别男性与女性的关系。 ♂生活中的两性关系 ?:在您的个人生活中,您理想中的两性关系是否得以实现?若没有实现,可以谈谈让您不满意的地方吗? 陈:不满的地方太多了,满意的也不少。作为女性,我要承担传统女性的角色,还有做好我的职业,负担自然更重,或者在某种意义上,要比男性的更多。这些负担有的来自我本身的局限,有些来自社会体制。对于前者,我自己努力设法突破;对于后者,我想办法结识一些同道者,力求共同突破。我是在德国求学期间生的孩子,从教十一年以来当然有许多可抱怨的,可是从另一角度看,我的先生作为一个在父权文化下长大的男性,他愿意尝试着与我沟通、协调,共同突破困境。我不希望未来的女性,包括我的女儿,再走一条与我同样的路;我也相信,大家只要共同努力,可能会产生一个比较有趣、自由、平等的社会(鼓掌)。 ♀女权主义法学的未来 贺:听了 陈:对后一点我表示怀疑。因为在目前父权文化下,如果没有反主流的能力,女性可能会成为维护这个文化体系的力量,而不因为她能成为一个有权力的人,就更能反主流。因为,女性主义法学最有吸引力的地方,在于它不会因为你比较年轻、没有资历,就会让您没有影响力或发挥不了能力。情况可能正好相反;因为年轻,所以没有任何包袱。 贺:好,衷心感谢大家。 在研究欧洲法律史的过程中,我发现法律并不是一开始就具有目前这种刻板的面孔的。韦伯在《经济与社会》中所提到的"爱情法院"(cour d'amoris)引起我极大的兴趣,而对这一制度设置的探寻却使我发现了法律与人类生活的另一种关系模式。借助Andreas Capellanus(一位12世纪的教士和学者)的记录(即Tractatus de amore),我们得以窥见"理性化"(抑或"男性化"?)之前的欧洲司法制度的一些断裂和破碎的残片。正是这些在历史的"选择"中被"主流"所摒弃的"残存记忆",使我们忆起了生活的另一种可能性。 一部名为《爱情论》的著作能够起到这样夸张的作用吗?诸位可不要被这本书的题目所蒙蔽。其实,用现在流俗的(抑或美国式的?)术语来表达,这是一部"判例汇编",一部收集和整理variis iudiciis amoris(关于爱情的各种司法判决)的文献。很有意思吧?那就让我们来阅读其中的一则判例吧。 小伙子奥罗尔爱上了克莱芒蒂娜姑娘,而这位姑娘则声称自己已经心有所属。不过,她仍然给了奥罗尔一个"承诺":只要她失去了目前的"情人"(amoureux),她就会接受奥罗尔的爱。不久之后,克莱芒蒂娜与德拉瓦尔先生结婚。于是,奥罗尔要求克莱芒蒂娜履行她的承诺。克莱芒蒂娜拒绝,因为她声称自己并没有失去自己的"情人"。这一纠纷最后呈现在了法兰西王后法院的女法官们面前(注意:这个法院并不象英国的Bench那样,男性当了国王是King's Bench,而女性当了国王就成了Queen's Bench。它是一个区别于男性司法机构的女性司法机构)。法院裁决奥罗尔胜诉。在判决理由中,该法院援引了1174年香槟省伯爵夫人法院的一则判例中对爱情和婚姻所做的区分:"情人之间彼此奉献他/她们所拥有的一切,而不受任何基于必要性的考虑的约束。而婚姻伴侣则不得不满足彼此的欲望,这是他/她们各自的义务。而且,他/她们在任何情况下都不能拒绝对方的身体呈现(presence)。"基于对这一区分的认同,王后法院认为克莱芒蒂娜在结婚的同时丧失了原有的情侣,其承诺的条件因此得到满足。 这个判决所根据的并不是立法机关制定的任何一般化或普遍化的法律,其所救济或保护的也不是某种凝固的权利。它所采用的是一种决疑术(casuistry),一种根据案件所涉及的具体的人类困境而作出权衡的方法。它所关注的不是双方当事人各自的权利和义务,而是他/她们之间的关系。 法国心理学家雅克·拉康对爱情法院的判决给予了特别的关注。他认为,爱情法院的司法决策体现了某种"女性正义"(iustitia)。它们关注到了"性本性"(sexuality)的三个不同层面:自我、他/她者以及自我与他/她者之间的关系。性是人的在世肉身所禀赋的属性,而自我、她/他者及其关系则是社会建构的结果,尽管参与这一建构过程的各种力量(或权力)都是以具有性属性的人类肉身为着力点的。在性的社会史上,爱情法院是女性参与上述社会建构过程的极少数实例之一,尽管女性在此过程中从未缺席,但大多数时候是作为客体,而不是行动者或主体。 爱情法院的另一价值在于它开启了一个女性的公共领域,或者说,它为女性在社会公共空间中的在场提供了某种可能性。在人类历史的大部分时空场景中,女性都仅仅是作为私人生活的参与者而存在的。即便是在婚姻、家庭这样以女性的存在为要件的制度设置中,她们往往也丧失了参与话语形成过程的可能性。 当代的女性主义法学是另一种开拓人类想象空间和生存空间的话语实践。令人惊喜的是,女性主义法学已经突破了男女平等的权利诉求,而转向揭示和批判建立在男性生存体验和知识类型之上的权力/知识结构。传统的法治模型的确已经为女性提供了参与社会公共生活的可能性。不过这种可能性是以忽视女性的存在和行动特征为条件的。这使得女性在传统的男性空间(比如行政机构、法院和立法机构)中不得不呈现出男性化的特质,以此来确保自己的"成功"。在公共生活的领域中,女性化的特征仍然受到歧视,不论这种特征是体现在男性还是女性身上。 女性主义法学的"硬核"并非要求女性在婚姻、家庭、劳动就业和社会福利保障等方面享有与男性同样的权利。它是要求在分配和界定上述权利的过程中、乃至在以法律为核心的整个现代性治理结构中加入女性的视角和女性的生存体验与思维方式。它是要求改变法律的单性繁殖特征,使法律不再呈现出单一的"雄性"(Masculine)特质。这也正是它的力量和精神所在。 毫无疑问,这是一种艰辛的努力。 ● 马忆南:女性主义法学 女性主义法学是一种法学方法论,它为我们认识法律、认识世界开启了一扇窗户,提供了一种全新的认识视角。 女性主义认为,传统法学总是试图证明法律是中性的和客观的,实际上,法律的某些方面不仅可能不是一般意义上的中性,而且在特定意义上是“男性”的。法律掩盖了具体的等级制度和权力分配,法律中随处可见隐蔽的性别偏见。 女性主义者在法律的诸多方面提出了妇女问题,例如在强奸案件中,为什么婚内强奸被视而不见?强奸别人是犯罪,而强奸自己的妻子就不是犯罪?为什么强奸的既遂与未遂在量刑上要有所区别?为什么对被害者同意的辩护集中在被告的视角以及他“合理地”认为妇女要什么,而不是集中在妇女的视角以及她“合理地”认为她已向被告表达的她的意愿? 女性主义法学试图透过法律表层寻找法律中的性别含义以及法律假设的前提。从而指出现行法律概念和标准有许多是对妇女不利的,法律不考虑对妇女更为典型的经历和价值,长期以来女性的经历和经验是不被重视的,法律常常有意或无意地将女性的视角悄悄地、无情地淹没。 女性主义法学揭露法律中的各种偏见,要求决策者认识这种偏见的存在并对一系列关系妇女利益的事项给予特别关注,否则这些事项可能被忽视,而在历史上它们总是被忽视。 女性主义者指出,法律总是倾向于反映现存的权力结构,而这种权力结构是以男性为中心的。女性主义认为法律应当是兼容并蓄的,没有任何一个社会群体有合法的特权可以代表其他群体讲话,男性群体代表不了女性群体,不能主宰法律。女性主义承认人们经验的多样性,倡导尊重“不一致”和“相争”。女性主义确认妇女处于受压迫的地位,这种特殊的地位使她们对压迫的理解是其他人所没有的。她们的痛苦和所处的从属地位使其更有动力去寻找现行体制的问题,去批判人们对现实状况的似乎是“合理的”解释,并发掘新的、更正确的理解世界的方法。受害者的经验所提示的真理是非受害者看不到的。 女性主义者批判有权力的人压制和忽略其他人的多样性视角,这种批判也迫使女性主义者不断地检讨自己在多大程度上不自觉地将自己的经历强加给他人。女性主义要求检查他人的视角,但并不鼓励将自己的观点强加于世界,提倡以一种自我批评的态度进行活动。女性主义宣称,理解人类的多样性也是理解人类的共同性,我们可以通过努力找出其他人的视角中与我的视角不同之处,也可以找出其相同之处,以取得对世界的进一步认识。从这种意义上说,女性主义法学不仅是批判的武器,也是构建理想社会的工具。 评论 (0)
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